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Dano Existencial - Confisco Irreversível do Tempo

Já faz algum tempo, eu venho alertando às empresas que um “novo” tipo de indenização, digamos assim, vem ganhando força nos Tribunais Trabalhistas.

Estou a referir-me ao DANO EXISTENCIAL, que a meu ver, é uma espécie de gênero do dano moral.

A questão, em si, do dano existencial, tem sua gênese ligada às excessivas e reiteradas jornadas de trabalho, acima, muito acima, do limite legal ou normativo.

Vejamos o que estabelece o art. 6º, Constituição Federal, que trata dos Direitos Sociais Fundamentais, ligados à dignidade da pessoa humana, verbis:

“Art. 6 - São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.” 

Dentro da acepção constitucional acima, insere, sobremaneira como direito social fundamental, o convívio familiar, o convívio social, bastando a tanto, o exame da decisão abaixo, do Tribunal Regional do Trabalho da Décima Quinta Região, verbis:

29052519 - DANO MORAL (DANO EXISTENCIAL). JORNADAS EXCESSIVAS E EXTENUANTES. INDENIZAÇÃO DEVIDA. A submissão de trabalhador a jornadas excessivas e extenuantes prejudica a vida normal, reduzindo drasticamente a possibilidade de lazer (direito social, previsto no artigo 6º da cf), o convívio social e familiar, além de culminar com a exposição a riscos diversos, inclusive à saúde. Com efeito, a prestação habitual de sobrejornadas estafantes acaba por configurar dano existencial, porquanto ofende o princípio constitucional de respeito à dignidade humana. Indenização por danos morais devida. Precedentes do regional. (TRT 15ª R.; RO 0000144-34.2013.5.15.0047; Ac. 9241/2015; Quarta Câmara; Relª Desª Eleonora Bordini Coca; DEJTSP 06/03/2015; Pág. 1000)

De certo vou encontrar, como de fato já encontrei, alguém que argumente que o fato de ter ocorrido de forma correta, o pagamento das horas extraordinárias, com o seu adicional e respectivas integrações, seria suficiente argumento, para que o Dano Existencial não fosse acolhido.

É um erro pensar desta forma, vale dizer, dentro de uma estreita visão contratualista, uma vez que o Direito do Trabalho, como ramo do Direito Público, sempre com vistas à coletividade, transpassa com facilidade essa “tese de defesa”. 

Mas, em sede de minhas pesquisas, encontrei uma decisão isolada a esse respeito e não posso me furtar em citá-la, verbis:

(TRT04-0267445) DANO EXISTENCIAL. INDENIZAÇÃO. O cumprimento de jornadas de trabalho extensas, ainda que já reconhecido judicialmente a prestação de inúmeras horas extras, não basta para caracterizar o direito à indenização pleiteada a título de dano existencial, mormente em se considerando que o deferimento de diferenças de horas extras, com os acréscimos e reflexos previstos em lei, é suficiente para compensar o tempo despendido quando do labor em horas adicionais. (RO nº 0000409-39.2012.5.04.0027, 4ª Turma do TRT da 4ª Região/RS, Rel. João Batista de Matos Danda. j. 26.02.2015)

Indo adiante, vejam o que o art. 6º da CF/88, trata de um direito e garantia fundamental, no caso em específico, dentro do aspecto social, que não pode, pela sua natureza jurídica, ser alvo de um sucedâneo patrimonial ou pecuniário.

Ao meu sentir, o direito encartado no art. 6º da Constituição da República é irrenunciável, haja vista os reflexos que irradia dentro de toda a coletividade, com vistas à busca da dignidade da vida humana.

Cidadãos e famílias mais felizes, mais tranquilos, mais seguros, são um dos pilares da construção da almejada paz social. 

Sem a necessidade de uma maior digressão, o dano existencial resta por configurado naquelas situações em que é “roubado” do trabalhador, o convívio familiar; social; a regular fruição dos momentos de lazer e descanso; a organização e implementação de projetos de vida, estes, naturais ao desenvolvimento de todo ser humano. Traz-se à reboque, assim, frustrações, sentimentos de impotência, de diminuição, de perturbação da paz interior e de relações anímicas, inclusive no que tange à saúde física e mental.  

Na minha vida profissional, como advogado de empresas, vi muitas famílias serem arruinadas, pela extensa carga de trabalho que dados diretores empregados eram submetidos, tendo como resultado final, quase sempre, processos de divórcio complicados, seja no âmbito da divisão patrimonial, mas, ainda pior, na questão afetiva ligada aos filhos fruto do casamento, implicando em toda a sorte de sentimentos potencialmente negativos.

Por vezes, os laços de casamento eram mantidos, mas as relações pais x filhos foram destruídas, jamais restauradas. 

Falo o mesmo no que concerne às relações de amizade.

 Em outras oportunidades, essa mesma carga excessiva de trabalho, provocou graves danos à saúde física do trabalhador, como por exemplo, acidentes cardiovasculares (enfartes); acidentes vasculares cerebrais; diabetes e etc..

Mas, talvez, a pior questão, sejam os danos de ordem psíquica, hoje, claramente reconhecidos pela medicina do trabalho, pela psicologia e psiquiatria, como decorrentes das excruciantes horas extras, friso, rotineiras. Dentre as principais doenças psíquicas, cito a depressão, os transtornos de ansiedade, a famosa “síndrome do pânico”; distúrbios alimentares psíquicos; transtornos de agressividade e etc..

Abaixo, mais uma decisão, agora, do TRT Paulista, sobre a configuração do dano existencial, verbis:

(TRT02-0128921) DANO EXISTENCIAL. JORNADA EXAUSTIVA. RESTRIÇÃO SISTEMÁTICA AO DESCANSO E LAZER. OFENSA A DIREITO HUMANO FUNDAMENTAL. DANO MORAL. Desponta na moderna doutrina uma nova abordagem segundo a qual a imposição de jornadas exaustivas no curso do contrato de trabalho possui aptidão para gerar dano extrapatrimonial, na modalidade de "dano existencial". Isto porque a ampliação do tempo de alienação com redução das pausas intervalares e prorrogação sistemática de jornada, implica em contraponto, a subtração de parcela substantiva do tempo que o empregado deve ter para si, ocasionando dano à própria existência do trabalhador, vez que importa confisco irreversível de tempo que poderia destinar ao descanso, convívio familiar, lazer, política de classe ou em geral, estudos, reciclagem profissional, práticas esportivas, música, e tantas outras oportunidades de enriquecimento do corpo e do espírito. Neste sentido conceitua Hidemberg Alves Frota: "O dano existencial constitui espécie de dano imaterial que acarreta à vítima, de modo parcial ou total, a impossibilidade de executar, dar prosseguimento ou reconstruir o seu projeto de vida (na dimensão familiar, afetivo-sexual, intelectual, artística, científica, desportiva, educacional ou profissional, dentre outras) e a dificuldade de retomar sua vida de relação (de âmbito público ou privado, sobretudo na seara da convivência familiar, profissional ou social). Subdivide-se no dano ao projeto de vida e no dano à vida de relações. Em outras palavras, o dano existencial se alicerça em 2 (dois) eixos: de um lado, na ofensa ao projeto de vida, por meio do qual o indivíduo se volta à própria autorrealização integral, ao direcionar sua liberdade de escolha para proporcionar concretude, no contexto espaço-temporal em que se insere, às metas, objetivos e ideias que dão sentido à sua existência; e, de outra banda, no prejuízo à vida de relação, a qual diz respeito ao conjunto de relações interpessoais, os mais diversos ambientes e contextos, que permite ao ser humano estabelecer a sua história vivencial e se desenvolver de forma ampla e saudável, ao comungar com seus pares e experiência humana, compartilhando pensamentos, sentimentos, emoções, hábitos e reflexões, aspirações, atividades e afinidades, e crescendo, por meio do contato contínuo (processo de diálogo e de, culturas e valores ínsita à humanidade". (Hidemberg Alves da Frota, Noções Fundamentais Sobre o Dano Existencial, Revista Latino Americana de Derechos Humanos, Vol. 22 (2): 243, Julio-diciembre, 2011 (ISSN: 1659-4304 pgs. 251/dialética) em torno da diversidade de ideologias, opiniões, mentalidades, comportamentos 252). In casu, o Juízo firmou o seu convencimento no sentido de que o trabalhador estava efetivamente sujeito a jornadas exaustivas, conforme a descrição contida na petição inicial, que não foi elidida por nenhum elemento apto em sentido contrário, nos termos da Súmula nº 338, I, c. TST. Nesse contexto, ficou apurado que, muitas vezes, o trabalhador cumpria jornada excessiva durante o dia, retornando a noite para trabalhar no serviço de "valet", deixando o posto de trabalho no meio da madrugada e retornando na manhã seguinte. Ora, a longa faina contínua se traduz em cansaço e maior probabilidade de acidentes do trabalho, implicando ofensa a direitos basilares da pessoa humana. São de conhecimento público as consequências negativas do trabalho sem intervalo e sem descanso adequado, merecendo repúdio tais imposições. Ademais, a ausência de adequado descanso impossibilita o pleno exercício do direito ao trabalho, já que restringe as potencialidades do trabalhador ao afetar profundamente a sua saúde e capacidade físico-mental. Assim, restando provada a insólita conduta patronal, com a prática de abuso do poder diretivo ao exigir jornadas exaustivas (ainda que pelo mecanismo perverso da "compra" do direito irrenunciável) e restrição dos direitos ao descanso/lazer, com óbvias consequências à saúde do obreiro, que se via na contingência de ter que produzir sem poder refazer as energias dispendidas, resultaram ofendidos direitos humanos fundamentais, atingindo-se a dignidade, a liberdade e o patrimônio moral do demandante, de tal resultando a obrigação legal de reparar. (RO nº 00013672220125020046 (20140724529), 4ª Turma do TRT da 2ª Região/SP, Rel. Ricardo Artur Costa e Trigueiros. unânime, DOe 05.09.2014).

Devemos levar em consideração que o empregador não é o único culpado nos casos em que o Dano Existencial aflora como evidente. Vou defendê-los em certo ponto.

Lamentavelmente, por uma série de fatores externos e alheios aos anseios empresariais, principalmente no que tange à perniciosa carga tributária, taxas de juros, concorrência internacional desleal e etc., temos um achatamento salarial generalizado.

Assim, de muito bom tempo, as horas extras vem sendo usadas pela massa operária, como forma estrábica de aumento do nível salarial, como forma de ter-se um plus para a aquisição de bens de consumo [eletrodomésticos, eletroeletrônicos; automóveis, motocicletas e etc.], bem assim de bens imóveis; viagens; educação dos filhos; planos de saúde, que não poderiam ser objeto de aquisição, não fossem as nefastas horas extras “regulares”. Essa cultura dos “cerões” [gíria que significa trabalho extraordinário] encontra-se tão arraigada, que é quase impossível desmontá-la sem maiores efeitos colaterais, inclusive e principalmente nas economias locais. 

O interessante, é que o trabalhador quase que implora ao empresário, pela ocorrência de horas extras [cerão], sabendo ele, o operário, nos atuais dias, muito bem, sobre os efeitos perversos da excessiva e regular jornada extra de trabalho, fazendo-se de mudo, cego e surdo.  Porém, é verdade, o trabalho extraordinário, é o único meio honesto para fazer frente à sociedade de consumo em que estamos inseridos.

Depois de dispensado o empregado, ele se esquece por completo que fora parte ativa, como sendo um dos principais atores na implementação e manutenção da já mencionada cultura do “cerão”, vindo a juízo, reclamar uma indenização na forma da espécie do dano existencial.

Vejo como pertinente, com boas chances de êxito a tese defensiva empresarial, em face do pedido de dano existencial, com fundamento na Teoria da Proibição da Conduta Contraditória -  Venire Contra Factum Proprium Non Potest - consistente na violação da lealdade e da quebra da confiança por força da adoção de atitude ostensivamente contrária ao comportamento inicial. “Em outros termos, o venire contra factum proprium ocorre quando a mesma pessoa adota duas posturas lícitas e diferidas no tempo; entretanto, a primeira atitude (factum proprium) é afrontada pela segunda, de maneira que a confiança despertada pelo primeiro comportamento fica abalada pela incoerência do segundo.” (Luiz Roberto Hijo Sampietro).

Assim, se o empregado sabia, como de fato sabe, que a massiva carga horária regular lhe causa prejuízos no laser, no convívio com a família e amigos, prejudica a execução de projetos pessoais, e mesmo assim, por interesses próprios [patrimoniais] anui com a mesma, penso ser contraditória [imoral e antiética], a postura de alegar a mesma referida carga excessiva de trabalho para o pleito de um dano existencial.

A aplicação do Princípio da Proibição da Conduta Contraditória, tem efeito no sentido de que tenha uma segurança jurídica nas relações contratuais, mesmo aquelas de natureza trabalhista. Não encontrei nenhum julgado que tenha abordado esta tese defensiva em sede de uma demanda judicial envolvendo o dano existencial.

Por evidente que, em se tratando de um pleito indenizatório de cunho subjetivo, hão de estarem presentes os três requisitos legais [art. 186 e 927, caput, ambos do Cód. Civil]: a) dano; b) culpa e; c) nexo de causalidade.

Nem se diga que por força do art. 818 da CLT c/c o art. 333, I, do CPC, caberá ao empregado, provar de forma robusta e inabalável, o imputado dano existencial. A sua mera afirmação, não é capaz, por si só, ao seu deferimento. Importante, ainda, que não basta a prova do dano em si. Será necessário provar que fora a conduta do empregador, durante a execução do contrato, a causadora do dano [Teoria da Causalidade Adequada ou da Causa Eficiente] e, quanto a isso, os Tribunais não destoam, verbis:

(TRT02-0133751) DANO EXISTENCIAL. SIMPLES ALEGAÇÃO. NÃO COMPROVAÇÃO. O dano existencial, assim como o dano moral, exige prova das alegações, pois a responsabilidade civil subjetiva adequada a ensejar a reparação requer a presença de três elementos, a saber: o dano, o nexo de causalidade e a culpa empresarial, o que não se verifica na hipótese dos autos, pois, o autor sequer mencionou os efetivos prejuízos à sua existência, e não apontou quais projetos de vida teria sido privado de realizar. De resto, a mera alegação de sofrimento dedano existencial sem a demonstração da efetiva repercussão na vida pessoal do autor não é capaz de gerar o direito à indenização pretendido. Recurso ao qual se nega provimento. (RS nº 00005693320145020065 (20140986337), 11ª Turma do TRT da 2ª Região/SP, Rel. Sérgio Roberto Rodrigues. unânime, DOe 11.11.2014)

41063007 - INDENIZAÇÃO. DANOS EXISTENCIAIS. LABOR EM HORAS EXTRAS. NÃO CARACTERIZAÇÃO. O dano existencial é espécie de dano imaterial, que como o próprio nome sugere, refere-se ao impacto gerado pelo ato ou omissão que provoca um vazio existencial no indivíduo pela perda do sentido da vida. Nessa espécie de dano, sua existência não se apresenta como dano in re ipsa, devendo haver comprovação do dano alegado. Ademais, o não cumprimento da legislação trabalhista decorrente da prestação de jornada extraordinária enseja tão somente o pagamento da verba, não repercutindo em ofensa a honra, à imagem ou à sua dignidade profissional asseguradas pelos incisos V e X do artigo 5º, da Constituição Federal, capaz de justificar a condenação do empregador ao pagamento da indenização por dano existencial. Recurso do reclamante não provido. (TRT 24ª R.; RO 0000918-77.2013.5.24.0091; Segunda Turma; Rel. Des. Fed. Ricardo Geraldo Monteiro Zandona; Julg. 11/02/2015; DEJTMS 19/02/2015; Pág. 20)

(TRT04-0256477) INDENIZAÇÃO POR DANO EXISTENCIAL. PRESTAÇÃO DE HORAS EXTRAS. A realização de extensa jornada pelo empregado não configura, por si só, o dano existencial, o qual depende de prova. Caso em que o autor não se desonerou do ônus que lhe competia de demonstrar suas alegações no sentido de que o fato de ter laborado em jornada extraordinária tenha ofendido sua dignidade, ou que tenha ensejado prejuízo para as suas relações interpessoais. (RO nº 0001131-88.2012.5.04.0022, 5ª Turma do TRT da 4ª Região/RS, Rel. Clóvis Fernando Schuch Santos. j. 09.10.2014).

Como deve pautar o empregador, a empresa, frente a este novo cenário [Dano Existencial]?

Temos uma legislação que protege o empregado em detrimento da entidade patronal, que até certo momento, foi imperativa, como forma de igualar a posição econômica inferiorizada do operário. Então, no cenário do contrato de trabalho, inclusive no período atual, temos três figuras: a) empregado; b) empregador e; c) o estado. 

A intervenção estatal naquela relação contratual, 70 (setenta) anos atrás, quando da edição da CLT, se fazia mais do que necessária dentro da precária situação do capital x trabalho, como forma de igualar em poderes, em latente desigualdade legislativa, todos os envolvidos na trama.

Hoje, sejamos sinceros, a mencionada intervenção estatal, não é mais imprescindível, pelo contrário, é prejudicial, eis que retentora do desenvolvimento econômico, eis o sistema capitalista, quase que absoluto. Daí a necessidade de uma reforma trabalhista, tão e tão proclamada.

Por conta da legislação trabalhista protetiva, o judiciário trabalhista não pode seguir outro viés, na interpretação do comando legal.

Desta feita, a medida que deve adotar o empresário, é aquela da prevenção, ou seja, de pautar por adotar condutas e rotinas no dia a dia da execução do contrato de trabalho que não remeta aos elementos caracterizadores do dano existencial. O foco, penso, é evitar a todo custo, a demanda. É a implementação da cultura anglo-saxã e norte-americana da PREVENÇÃO!

Precisa o empresário, sobremaneira, cercar-se de profissionais habilitados e competentes, na área de Recursos Humanos, na área do Direito do Trabalho, para a avaliação de cada situação em específico, aquilatando de forma objetiva, contundente e fundamentada, se aquela execução contratual está ensejando um dano existencial que poderá, em futuro próximo, ser pretendido e, em se chegando a tal conclusão, que se estabeleça um plano de ação, para efeito de corrigir a rotina laboral, garantindo ao empregado, o exercício do direito social proclamado no art. 6º, da CF/88 que, uma vez vilipendiado, transformar-se-á num passivo oculto trabalhista.

(Autor: Leonardo Garcia de Mattos – Advogado Especialista em Direito Empresarial do Trabalho)