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A Inconstitucionalidade e Ilegalidade da Taxa Única de Serviços Estaduais Lei 7.716/2015, do Estado do Rio de Janeiro.

03/03/2016

Em primeiro lugar, quero e preciso externar a sua valiosa preocupação de numerosos contabilistas em relação aos seus clientes, ao momento que me  contataram para opinar sobre à nova exação instituída pelo Estado do Rio de Janeiro, de toda ilegal e inconstitucional, que vai onerar ainda mais a já expressiva e extorsiva carga tributária que recaí sobre o empresariado como um todo.

Não vou perder muito tempo, nas questões políticas e de má gestão do executivo estadual, descambando num rombo nas contas públicas, jamais visto na história do Estado do Rio de Janeiro.

A vontade desmedida de arrecadar, para cobrir os mandos e desmando do poder executivo, deu nascedouro à aberração jurídica de que trata a Lei Estadual 7.716 de 2015.

A questão, pelo menos para mim, não é de tanta complexidade.

Falo, primeiro, à respeito da inconstitucionalidade.

Diz o art. 145, §2º, da CF/88, verbis:

Art. 145 - A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:

(...)

Parágrafo segundo - As taxas não poderão ter base de cálculo própria de impostos.

 Veja-se que da tabela inserta na Lei 7.176/2015, há expressa referência às “saídas” da empresa, em valores monetários.

Por evidente que “saídas”, dentro do escopo da Lei 7.176/2015, com muita tranquilidade, pode ser equiparada à faturamento, eis que em verdade, quer significar venda de produtos e/ou serviços, vale dizer, como resultado das atividades mercantis.

Resultado, no caso específico, é faturamento.

Se “saídas” [vendas], em termos gerais, não é faturamento, o que seria então?

Ora, tanto a COFINS quanto o PIS, tributos federais, tem por base de cálculo, exatamente o faturamento da empresa, as suas vendas, as suas “saídas”.

Importante, ainda, do cotejo da referida tabela, que a base de cálculo não é alternativa, é cumulada, fixada em expressão monetária das saídas e, ainda, sobre a quantidade de documentos fiscais emitidos, não por um ou por outro.

Adoto, aqui, as ponderações do Mestre Ricardo Alexandre, Procurador do Ministério Público de Contas do Estado de Pernambuco, acerca da questão da base de cálculo das taxas, verbis:

“A Constituição Federal proíbe que as taxa tenham base de cálculo própria de impostos (art. 145, §2º). Já o Código Tributário Nacional dispõe que a taxa não pode ter base de cálculo ou fato gerador idênticos aos que correspondem a imposto (art. 77, parágrafo único).

Vê-se que, relativamente às bases de cálculo, a Constituição Federal estabelece uma vedação mais ampla e tecnicamente superior à estatuída pelo CTN, uma vez que leva em consideração bases de cálculo próprias de Texas e bases de cálculos próprias de impostos.”

 Mesmo que se descarte o entendimento da taxa única de serviços fixada pela Lei em comentário, não ter a mesma base de cálculo da COFINS e do PIS, o fato é que em relação ao ICMS, sim, inquestionável, temos mesma base de cálculo do ICMS.

A base de cálculo do ICMS é o montante da operação RELATIVA À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS, ou seja, em tese e em geral, salvo os casos excepcionais, equivale as “saídas” a que faz alusão a tabela editada na Lei 7.176/2015.

Portando, sob o prisma das disposições constitucionais [art. 145, §2º], penso que a Lei 7.176/2015 é flagrantemente inconstitucional.

E não é só.

A referida e malsinada Lei Estadual, fere o CTN [ilegalidade] em pelo menos três aspectos relevantes.

O primeiro ponto, considerando o art. 77, Parágrafo Único, do CTN, nos remete à questão da equivalente base de cálculo da COFINS, do PIS e principalmente do ICMS.

Art. 77 - As taxas cobradas pela União, pelos Estados, pelo Distrito Federal ou pelos Municípios, no âmbito de suas respectivas atribuições, têm como fato gerador o exercício regular do poder de polícia, ou a utilização, efetiva ou potencial, de serviço público específico e divisível, prestado ao contribuinte ou posto à sua disposição.

Parágrafo único. A taxa não pode ter base de cálculo ou fato gerador idênticos aos que correspondam a imposto, nem ser calculada em função do capital das empresas.” (Parágrafo com redação determinada pelo Ato Complementar nº 34, de 30 de janeiro de 1967) (Grifei)

Não carece de maiores detalhamentos neste particular, haja vista a exposição apresentada acima, quando falei sobre a inconstitucionalidade da norma em testilha, sobre a identidade de base de caçulo com outros tributos, federal e estadual.

O ponto que nos interessa, neste momento, em termos de confronto ao CTN, diz respeito à questão da taxa não poder ter o mesmo fato gerador de outro tributo [art. 77, Parágrafo Único, do CTN].

A tabela contida na Lei 7.176/2015 é de uma clareza solar ao indicar que a taxa única sobre serviços estaduais irá incidir sobre os valores de “saída” da empresa, sequer especificando que a tipo específico da movimentação, portanto, por evidente, toda e qualquer.

Qual não é o fato gerador do ICMS?

 O imposto [ICMS] incide sobre:

I – operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

II – prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores;

III – prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;

IV – fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;

V – fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual.

VI – a entrada de mercadoria importada do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda quando se tratar de bem destinado a consumo ou ativo permanente do estabelecimento;

VII – o serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior;

VIII – a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente.

 O fato gerador do ICMS se revela em quaisquer atos ou negócios, independentemente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam a circulação de mercadorias [= saídas], vale dizer, que implicam mudança da propriedade das mercadorias, dentro da circulação econômica que as leva da fonte até ao consumidor.

Impossível negar a coincidência do fato gerador da taxa de serviços únicos, instituído pela Lei 7.176/2015 com as hipóteses previstas para a incidência do ICMS.

Eis, assim, mais um argumento para invalidar a exação objeto deste breve estudo.

Por fim, e não menos importante, é questão da total desvinculação da taxa [Lei 7.176/2015] entre o custo do serviço prestado e o montante fixado pela norma.

Não se verifica uma correlação razoável.

De novo, os ensinamentos do Procurador Ricardo Alexandre, verbis:

“O que não pode ocorrer é uma total desvinculação entre o custo do serviço prestado e o valor cobrado pelo Estado, pois nunca é demais ressaltar que a taxa é um tributo vinculado a uma atividade estatal anterior e serve de contraprestação a esta, de forme que, se o Estado cobrar um valor acima do que gasta para a consecução da atividade, haverá o enriquecimento sem causa do Estado, o que, por princípio, é algo que deve ser evitado.

Enfim, se o tributo é vinculado, sua base de cálculo está ligada ao valor da atividade anteriormente exercida pelo Estado, sendo idealmente a mensuração econômica dessa atividade; se não é vinculado, a base de cálculo é uma grandeza econômica desvinculada de qualquer atividade estatal.”

Por evidente que, pela natureza jurídica da taxa, é um tributo completamente vinculado às determinadas atividades pelo Estado, com a real e factível possibilidade mensuração, sendo de todo indevido o valor generalista que ora se pretende imputar ao contribuinte.

O contribuinte estadual, portanto, salvo outro melhor entendimento contrário, poderá buscar afastar por completo a Lei 7.176/2015, via mandado de segurança, vez que as normas da CF/88 e do CTN, lhes garantem um direito líquido e certo, na forma do que encerra o art. 1º, da Lei 12.016, de 07 de Agosto de 2009, verbis:

Art. 1 - Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

Veja-se, ainda, o que vem inserto no art. 5º, LXIX, da CF/88, verbis:

"Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público."

Como vencimento da taxa dar-se-á no dia 31/03/2016, será o caso do mandado de segurança preventivo, não querendo significar que não possa ser impetrado após a aludida data, muito pelo contrário.

E, para que não sobre dúvida alguma, entenda-se por autoridade coatora, o Secretário de Fazenda do Estado do Rio de Janeiro.

O interessante, penso, é pleitear na segurança, liminarmente, a suspensão do ato, onde, à situação presente, seria a suspensão da eficácia da Lei 7.176/2015, até o seu efetivo trânsito em julgado, segundo vem permitido no art. 7º, III, da Lei do Mandado de Segurança [LMS], verbis:

Art. 7 - Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:

(...)

III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.

À leitura do inciso III, do art. 7º da LMS, ficará à critério do julgador, ao momento de examinar o pedido liminar de suspensão do ato, exigir o depósito judicial do controvertido valor do imposto.

Está exarado, então, o meu singelo entendimento acerca da inconstitucionalidade e ilegalidade da Lei 7.176/2015, editada pelo Estado do Rio de Janeiro.

Leonardo Garcia de Mattos – Advogado Tributarista


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